GREEN PASS: INCOSTITUZIONALE?

Dal 15 ottobre il green pass è diventato elemento essenziale delle nostre vite, permettendoci non soltanto di accedere ai luoghi di svago ma anche ai luoghi di lavoro. Tale carattere obbligatorio dell’esibizione della carta verde, ha indotto molti cittadini a scendere in piazza per rivendicare la libertà enunciata dall’art. 16 della Costituzione, ovvero la libera circolazione e soggiorno in qualsiasi parte del territorio nazionale, che sarebbe da tale obbligo lesa, nonché per rappresentare come tale imposizione di fatto sia un obbligo indiretto a vaccinarsi.

È proprio così? La nostra carta costituzionale è permeata in tutte le sue disposizioni dal corretto bilanciamento tra la libera autodeterminazione del singolo e la tutela della collettività. Analizziamo, dunque, in tale ottica gli articoli secondo l’opinione pubblica violati. L’art. 16 Cost. afferma: “Ogni cittadino può circolare e soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale, salvo le limitazioni che la legge stabilisce in via generale per motivi di sanità o di sicurezza. Nessuna restrizione può essere determinata da ragioni politiche”.

 
Il primo periodo dell’articolo riconosce in capo ai singoli la libertà di muoversi liberamente sul territorio nazionale, ma nel secondo periodo la Costituzione prevede una restrizione di tale libertà quando motivi di sanità o sicurezza lo richiedono. Rapportato pertanto alla situazione pandemica, non costituisce essa un caso eccezionale di sicurezza della salute pubblica tale da consentire la restrizione della libertà di circolazione?

L’art. 32 Cost., invece, afferma: “La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti. Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”. La salute, dunque, non è solo tutelata come diritto del singolo ma anche come interesse della collettività. Ciò consente, in linea di massima, l’imposizione di un trattamento sanitario per migliorare e/o preservare la salute di chi vi è assoggettato e quella degli altri. Tutelare la salute collettiva significa, infatti, tutelare quelle categorie di persone che per patologie e non risultano fragili, non potendo individualmente autotutelarsi.

Ad esempio: i vaccini infantili non solo impediscono al bambino di contrarre la forma più grave di malattia, ma consentono ai bambini immunodepressi, i quali non possono vaccinarsi, di tutelarsi per tramite dallo stesso agente patogeno consentendogli una vita a contatto con gli altri. Lo stesso vale per gli adulti, un ambiente di lavoro protetto consente ai lavoratori più deboli di poter partecipare alla vita sociale e recarsi al lavoro in sicurezza.

L’art. 32, quindi, rappresenta un limite cui vanno assoggettate tutte le altre situazioni soggettive meritevoli di protezione rafforzata, in un momento di rischio contaminazioni. Perché allora il vaccino non è stato reso obbligatorio? Perché può essere imposto come obbligatorio solo quando non vi sia altra misura idonea ad evitare il pericolo per la salute collettiva. Qualora invece esistessero misure alternative (es. tamponi) che non sacrificano la libertà personale dei cittadini ad autodeterminarsi allora il trattamento è raccomandato, è un onere che rappresenta più un dovere del singolo per la tutela della salute della comunità di cui fa parte. La stessa Corte dei diritti europei dell’uomo, interrogata sulla questione, ha stabilito che l’obbligo dei green pass non è illegittimo in quanto la tutela della salute pubblica e del singolo ha prevalenza su altri interessi. La Costituzione riconosce, dunque, come obiettivo/interesse dell’ordinamento il bene-salute in forma del quale la comunità deve attivarsi affinché non corra pericoli di compressione.

In conclusione, l’obbligo di green pass non lede alcun diritto costituzionalmente garantito, ma indirettamente rappresenta forse soltanto un dovere morale di un singolo che fa parte di una comunità.

Scritto da Francesca Palleschi - Pubblicato sul numero 8 del 2021 del "Il Corace"

TUTELA SERVIZI NON RICHIESTI

Il commercio si basa su una regola molto semplice apparentemente, quella della trasparenza che si traduce in correttezza: venditore e compratore sanno rispettivamente cosa vendere e cosa acquistare e a quale prezzo. Tuttavia, a volte capita che ci si vedano addebitati costi per merce mai richiesta. Soprattutto nel campo della telefonia mobile. Come tutelarsi? 

L’Autorità garante per le comunicazioni (Agcom), nel definire i servizi a pagamento come quelli di intrattenimento e di informazione che possono essere acquistati singolarmente con un unico addebito su credito o conto telefonico o in abbonamento, specifica che l’attivazione deve prevedere una doppia azione dell’utente, cioè un doppio click, su due schermate diverse in successione e con due funzioni diverse. La prima deve servire a manifestare l’adesione alle condizioni del servizio. La seconda, ad esprimere la volontà di procedere all’acquisto e all’addebito del suo costo. 

Per acquistare il servizio è necessario cliccare su entrambe le schermate, ma l’utente può interrompere il processo cliccando sul pulsante (tipo «clicca per uscire») che deve essere presente su entrambe le pagine. Una volta attivato il servizio l’utente deve ricevere un sms con l’indicazione di tutti i dati del servizio attivato e dei costi, nonché un sms ogni 30 giorni al rinnovo dell’offerta. Il consumatore ha diritto poi al ripensamento entro 6 ore dall’attivazione rispondendo con un semplice “Annulla” al numero indicato nell’SMS di attivazione, ottenendo entro le 24 ora il riaccredito di quanto speso per l’attivazione del servizio; o dopo le 6 ore chiamando il numero verde indicato nell’SMS o il proprio gestore telefonico. 

Se però il servizio non è voluto e si è attivato senza la consapevolezza dell’utente, si può anche in questo caso chiedere la disattivazione e il rimborso: chiamando il call center del fornitore del servizio o del proprio operatore telefonico. L’utente ha diritto al rimborso integrale di quanto speso nel caso in cui la richiesta: sia stata inoltrata entro sei mesi dalla data di acquisto per il servizio singolo o entro sei mesi dalla data di disattivazione per quello in abbonamento; sia fondata perché manca la prova della volontarietà dell’acquisto (assenza dei log di acquisto; mancanza del doppio click e/o del messaggio di attivazione). L’utente che disattiva un servizio premium in abbonamento riceve un sms gratuito con l’indicazione del nome del servizio disattivato. 

Se nonostante si sia eseguita la procedura correttamente, il rimborso non avviene, il consumatore può tutelare i propri interessi attraverso la piattaforma «Conciliaweb» dell’Agcom, al sito conciliaweb.agcom.it. Il consumatore può anche impedire l’attivazione di servizi a pagamento su smartphone facendo apposita richiesta al call center del proprio operatore o attraverso l’area web o applicazioni di self care, attivando il blocco di qualunque servizio premium in abbonamento o in acquisto singolo sul proprio numero di cellulare.

Scritto da Francesca Palleschi - Pubblicato sul numero 7 del 2021 del "Il Corace"

QUANDO IL CORTEGGIAMENTO DIVENTA STALKING

 A tutti capita e sarà capitato di conoscere una persona, trovarla piacevole ed avere voglia di frequentarla e quindi scambiarsi i numeri di telefono. Così come capita di cambiare idea e non voler più uscire o continuare la conoscenza. Se il corteggiamento però continua nonostante il rifiuto e anche con insistenza, è ancora solo corteggiamento o potrebbe configurare un reato penalmente rilevante? Ebbene se i complimenti si trasformano in una vera e propria ossessione, tale da ingenerare nella vittima un perdurante stato di ansia ed un’alterazione delle sue abitudini di vita, allora si parla di atti persecutori, qualora invece il corteggiamento provochi un mero fastidio, si parla di molestie. Corteggiare una donna o un uomo non è reato, se viene fatto in modo naturale e non invadente, se invece le avances iniziano ad essere sgardite, si configura il reato di stalking. Lo stalking è qualcosa di abbastanza complesso e non sempre identificabile. Questo perché i comportamenti che lo caratterizzano possono sfumare in atteggiamenti normali e leciti in una qualsiasi relazione personale. Ad esempio fare una telefonata, mandare un sms, regalare dei fiori, sono atti legittimi da compiere, specialmente durante un corteggiamento, la questione cambia quando simili condotte diventano inopportune e molto frequenti, e possono venire percepiti dall’altro come una vera e propria intrusione della vita privata. Perché si tratti di vero stalking, le molestie devono essere ripetute nel tempo e le azioni non devono essere gradite dalla vittima, ma le devono suscitare fastidio e preoccupazione. La parola stalking significa letteralmente “fare la posta” e viene utilizzata per indicare il comportamento di chi mette in atto una serie di molestie assillanti e ripetute nel tempo nei confronti della sua vittima. Si caratterizza per provocare uno stato d’ansia e di paura, sviluppare un profondo timore per la propria incolumità o persone care, modificare le proprie abitudini di vita (cambiare lavoro, città, casa, ecc.). Il reato di stalking è punito con la reclusione da un anno a sei mesi, ma può essere perseguito solo  a querela di parte. Senza formale denuncia lo stalker non può essere formato. Non sempre un corteggiamento insistente configura il reato di stalking, a volte può fermarsi al meno grave reato di molestie. La molestia si concretizza in un comportamento fastidioso messo in atto – per petulanza o per altro biasimevole motivo – in un luogo pubblico (ad esempio, in piazza) o aperto al pubblico (ad esempio, in un locale) ovvero col mezzo del telefono. Si differenzia dallo stalking in quanto la condotta non è tale da costringere la vittima ad avere paura per sé o per gli altri, è tuttavia anche egli un reato punito con l’arresto fino a sei mesi o l’ammenda fino a 516€.

Scritto da Francesca Palleschi - Pubblicato sul numero 3 del 2021 del Il Corace

NATALE E ACQUISTI ONLINE: COME TUTELARSI

 Il periodo natalizio coincide con l’acquisto di regali ad amici e parenti. Un dono per esprimere il proprio pensiero l’uno all’altro. Negli ultimi anni sono cambiate di molte le nostre abitudini di acquisto. Con l’avvento di internet e dei grandi negozi online, moderni centri commerciali ove i venditori occupano spazi digitali come occuperebbero locali fisici e mettono in vetrina i loro prodotti, sempre più spesso gli acquisti passano dal web anziché dal negozio fisico. Non solo, le grandi opportunità di sconti offerti dalla vendita all’ingrosso di internet permette a intere famiglie di non dover rinunciare a fare qualche regalo per problemi di budget. Ciononostante non sempre ciò che si acquista e ciò che si riceve coincidono. Controlli, attenzione e fiducia sul venditore non sono sempre garanzia di sicurezza. 

Come difendersi allora dagli acquisti sbagliati? Come tutelarsi da possibili truffe? A cosa fare attenzione soprattutto nel periodo degli sconti folli? Il primo passo da compiere è raccogliere quante più informazioni possibili sul venditore, in particolare la verifica della partita IVA, della sede legale, del numero telefonico di riferimento e dei dati utili per contattare l’autore dell’annuncio. Se tutti questi elementi non sono disponibili probabilmente il venditore non è in buonafede. Per ricavare indizi sull’affidabilità del venditore, è sempre buona abitudine, leggere le recensioni degli acquirenti effettuando una semplice ricerca su Google o ricorrendo all’ausilio delle applicazioni che consentono di esprimere un giudizio sull’azienda o sul suo prodotto comperato. Inoltre, è sempre buona abitudine, cercare informazioni dagli altri utenti del Web, tramite le applicazioni che consentono di recensire l’azienda o il suo prodotto, da cui è possibile ricavare indizi sull’affidabilità e garanzia di chi vuol vendere prodotti online. Un secondo elemento è rappresentato dalla buona tenuta del computer. È importante utilizzare sempre un antivirus in grado di individuare siti potenzialmente dannosi, informandoci sulla pericolosità dell’accesso ad essi. Inoltre, occorre utilizzare un programma per la navigazione (browser) aggiornato e affidabile, in grado di fornirci informazioni sulle pagine Web che stiamo visitando. 

Altro elemento da tenere in considerazione, le condizioni che disciplinano la vendita riportare nella piattaforma e-commerce: 

1. termini e condizioni per il recesso, è opportuno verificare che sul sito internet siano presenti le condizioni, i termini e le procedure per esercitare il diritto di recesso; 

2. modalità e tempi di consegna, tra le condizioni di vendita deve essere indicato il termine entro il quale il venditore si impegna a consegnare il bene. Tale termine, ai sensi del Codice del Consumo, non può essere superiore a 30 giorni dalla data d’acquisto; 

3. garanzia legale di conformità ed assistenza post-vendita, in presenza di vizi di conformità, il consumatore, ha diritto, a sua scelta, alla riparazione, alla sostituzione del bene difettoso o alla riduzione del prezzo. La garanzia legale dura due anni, decorrenti dalla consegna, e deve essere fatta valere dal consumatore entro due mesi dalla scoperta del difetto. Il venditore deve indicare, se previsti, i servizi di assistenza post-vendita; 

4. risoluzione bonaria della controversia, da ultimo, il venditore deve specificare gli eventuali strumenti di risoluzione bonaria della controversia in caso di lite con l’acquirente. Se a seguito dell’acquisto online ci si accorge di essere stati vittima di una truffa contrattuale, occorre presentare querela alla polizia postale entro 90 giorni dalla data della scoperta. Inoltre, gli utenti del Web, possono anche segnalare siti sospetti alla polizia, che procederà agli accertamenti necessari ad individuare attività potenzialmente illegali. Oltre alla querela, l’acquirente ha diritto ad ottenere la restituzione di quanto pagato nonché il risarcimento degli eventuali danni patiti potendo citare, in sede civile, il venditore, per inadempimento contrattuale.

Scritto da Francesca Palleschi - Pubblicato sul numero 8 del 2020 del "Il Corace"

COSTITUZIONE E REFERENDUM: PERCHÉ SERVE IL CONSENSO DEL POPOLO?

La Costituzione Italiana è norma o principio costitutivo del nostro ordinamento e in quanto legge fondamentale si colloca in posizione eminente rispetto alle altre leggi. È un documento solenne frutto del potere costituente conclusosi con la definitiva approvazione del 22 dicembre 1947. Nata dopo la caduta del fascismo, la Costituzione Italiana ha dei propri caratteri peculiari: è scritta, le sue disposizioni sono consacrate in un documento ed è espressamente prevista la forma scritta per le leggi che regolano la materia costituzionale; è rigida, le leggi che la modificano devono essere adottate dal Parlamento con una procedura aggravata; è votata, è stata redatta e approvata dai rappresentanti del popolo eletti all’assemblea costituente; è lunga e garantista, disciplina dettagliatamente i diritti dei cittadini garantendoli; è programmatica, stabilisce gli obiettivi alla cui realizzazione deve tendere l’attività della Repubblica; è convenzionale, costituisce un compromesso tra le diverse forze politiche che l’hanno redatta ed approvata in Assemblea costituente. Le leggi di revisione costituzionale seguono, dunque, una procedura differente per la loro approvazione; mentre per la modificazione di una legge ordinaria è sufficiente la maggioranza semplice delle due camere, tale legge di revisione è adottata da ciascuna camera con due successive deliberazioni ad intervallo non minore di tre mesi, e approvata a maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna camera nella seconda votazione. La legge è poi sottoposta a referendum popolare quando, entro tre mesi dalla pubblicazione, ne facciano domanda un quinto dei membri di una Camera o cinquecentomila elettori o cinque Consigli regionali. La legge sottoposta a referendum non è promulgata, se non è approvata dalla maggioranza dei voti validi. È il cosiddetto referendum confermativo, il quale prescinde dal raggiungimento di qualsiasi quorum partecipativo: la revisione costituzionale è approvata semplicemente se i “sì” prevalgono sui “no”. Il referendum non è obbligatorio se la legge di revisione è stata approvata nella seconda votazione da ciascuna delle Camere a maggioranza di due terzi dei suoi componenti. Perché la Costituzione italiana è rigida? Perché è previsto il referendum popolare confermativo? La Costituzione è rigida per evitare che maggioranze politiche di stampo totalitario possano prendere il potere e stravolgere l’assetto repubblicano attraverso l’emanazione di semplici leggi di revisione. Ciò in quanto l’Assemblea costituente, che l’ha redatta, ha voluto evitare che, in futuro, si potesse ripetere l’esperienza di un regime dittatoriale come quello che era appena caduto. Con una Costituzione rigida si sono voluti porre precisi argini alla volontà di un futuro legislatore (cioè, il Parlamento) che, guidato da maggioranze politiche estremiste, potesse violare i principi fondamentali a tutela delle persone contenuti nella carta costituente. Il referendum è il principale strumento di democrazia diretta, con esso il popolo partecipa in prima persona al processo decisionale. Il concetto moderno di referendum è quello di un appello, autorizzato e regolato dalla legge, al corpo elettorale perché si pronunci su singole questioni o più particolarmente, sulla struttura essenziale dello Stato o del governo. Il referendum è uno strumento di esercizio della sovranità popolare, sancita all'art. 1 della Costituzione della Repubblica Italiana. L'esito referendario, accertato con Decreto del Presidente della Repubblica, costituisce, secondo la dottrina prevalente, una fonte del diritto primaria che vincola i legislatori al rispetto della volontà del popolo. È chiaro, dunque, l’intento del legislatore: la forma repubblicana è intoccabile, l’ultima parola spetta al popolo. Non sarebbe infatti pensabile una modifica di tale procedura di revisione costituzionale, al fine di renderla più snella e flessibile, in quanto si andrebbe a modificare l’assetto democratico dell’Italia, poiché anch’essa rientra nella forma repubblicana immodificabile, o quanto meno nei principi inviolabili.

Scritto da Francesca Palleschi - Pubblicato sul numero 6 del 2020 del "Il Corace"

DPCM: COS'È?

Decreto legge e Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (DPCM) sono stati i due strumenti più utilizzati e nominati durante l’emergenza sanitaria che ha colpito il Paese. Cosa sono però questi due strumenti? E da cosa nasce il conflitto nelle regole ivi contenute nel DPCM in rapporto a quelle del decreto legge? In Italia la funzione legislativa è esercitata dal Parlamento, che la esercita seguendo un rigido iter formativo. Tuttavia spesso l’approvazione di una legge può richiedere tempi molto lunghi, mesi o addirittura anni (deve essere, infatti, approvata nella stessa formulazione da Camera e Senato). Situazioni di urgenza da fronteggiare richiedono, invece, un provvedimento legislativo in tempi brevi. Ecco perché esiste il decreto legge: esso è un atto emanato dal Governo in casi di necessità e urgenza (si pensi ad una calamità naturale, ad esempio un terremoto). Entro 60 giorni deve, però, essere convertito in legge dal Parlamento, che è l’unico organo che ha potestà legislativa (si parla di «legge di conversione»). Se ciò non avviene, il decreto legge decade con effetto retroattivo. In pratica, è come se non fosse mai esistito. Il Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (DPCM) è, invece, un atto amministrativo senza forza di legge. Rappresenta, infatti, una fonte normativa secondaria che serve per dare attuazione, come i decreti ministeriali, a norme o varare regolamenti. Il DPCM deve essere prescritto dalla legge, che ne determina i principi direttivi generali, e per la sua emanazione spesso vengono coinvolti esperti del settore, tecnici e studiosi della materia. Sono, quindi, atti di contenuto particolare o astratto che, senza dubbio, hanno il merito di essere rapidi e quindi particolarmente adatti alle situazioni di emergenza, ma dall’altro lato non coinvolgono il Parlamento, e quindi sono espressione della volontà della sola maggioranza politica. Dove sorge il conflitto con il decreto legge? Il conflitto sorge nel momento in cui il DPCM nel dare attuazione al decreto legge preveda comportarmi o divieti non contenuti nel decreto stesso. Facciamo un esempio. Il DPCM del 17 maggio 2020 impone che all’interno dei locali sia assicurata la distanza interpersonale di un metro e ciò significa che, in base ad una interpretazione letterale della norma il gestore del locale non solo deve organizzare il locale affinché sia possibile rispettare la distanza interpersonale minima, ma è tenuto ad assicurare che questa distanza minima sia effettivamente e sempre rispettata da chi si trova all’interno del locale. Quindi se all’interno del locale i clienti non rispettano la distanza interpersonale minima può essere sanzionato sia il cliente che il gestore (quest’ultimo per non aver assicurato, come il DPCM impone, che tale distanza sia stata concretamente assicurata). Tuttavia il decreto legge n.19/2020 impone soltanto l’obbligo dei gestori di predisporre le condizioni per garantire il rispetto di una distanza di sicurezza interpersonale predeterminata. Pertanto, potranno essere sanzionati solo se non hanno predisposto le condizioni per garantire il rispetto di tale distanza tra i clienti dei loro locali. Infatti, le norme citate contenute nel decreto legge n. 19 impongono ai gestori dei locali non di far osservare la distanza minima tra i propri clienti, ma di predisporre le condizioni all’interno dei locali affinché sia possibile rispettare questa distanza minima. Quindi, se all’interno dei locali il gestore ha garantito che la distanza interpersonale possa essere agevolmente rispettata (distanziando ad esempio i tavoli e separando le correnti in entrata e uscita), ma i clienti non la rispettano per una loro imprudente condotta, ad essere sanzionato potrà essere solo il cliente. Mentre sarà sanzionato il gestore se il locale non sarà stato adeguatamente organizzato per garantire che la distanza possa essere osservata. È chiaro quindi che il conflitto tra le due norme sorge nel momento in cui il DPCM prevede sanzioni su comportamenti che il decreto legge non contempla. In tale conflittualità, prevale la norma contenuta nel decreto legge e quindi l’annullamento della sanzione basata sulla violazione riscontrata dal DPCM, in quanto il decreto legge è norma di rango superiore al DPCM e quindi il DPCM non può andare oltre ciò che il decreto ha stabilito.

Scritto da Francesca Palleschi - Pubblicato sul numero 5 del "Il Corace"

BILANCIAMENTO DEI DIRITTI

Diritti fondamentali, diritti inviolabili e bilanciamento dei diritti. Tante volte usiamo tali termini e tante volte li sentiamo pronunciare, ma cosa significano? Cos’è il bilanciamento di diritti costituzionalmente garantiti e quando si profila l’illegittimità dei provvedimenti che ledono tale principio?

Nell’uso corrente, “diritti umani”, “diritti inviolabili”, “diritti costituzionali” e “diritti fondamentali” sono termini utilizzati in modo misto ed equivalente, e stanno ad indicare diritti che sono riconosciuti ad ogni individuo in quanto tale. Il riconoscimento dei diritti fondamentali da parte della Costituzione è uno degli elementi caratterizzanti lo Stato di diritto: essi trovano le loro garanzie nella “rigidità” della Costituzione e nel controllo di costituzionalità delle leggi affidato alla Corte costituzionale. I diritti fondamentali non solo costituiscono, infatti, i principi supremi dell’ordinamento costituzionale, ma qualificano altresì la stessa struttura democratica dello Stato, la quale verrebbe sovvertita qualora questi fossero diminuiti, decurtati o violati. L’art. 2 della Costituzione enuncia il principio “personalista” per cui l’individuo è il centro dell’organizzazione sociale e politica, titolare di diritti anteriori allo Stato. Evidenza, dunque, la precedenza sostanziale della persona, intesa nella componente dei suoi valori e bisogni, non solo materiali ma anche spirituali, rispetto allo Stato e la destinazione di questo al servizio di quella. La Costituzione enuncia i diritti e le libertà in forma di principi assoluti, ovvero dettando norme giuridiche che presentano i caratteri di genericità e astrattezza. Tuttavia, è possibile che l’applicazione concreta di una norma generi dei conflitti circa i differenti interessi costituzionalmente garantiti da tutelare. Si pensi, ad esempio, al rapporto tra diritto alla privacy e diritto di cronaca. Per risolvere le questioni in cui si registri un contrasto tra diritti o interessi diversi, la Corte costituzionale ricorre alla tecnica del bilanciamento dei diritti. Seguendo questo principio, viene indicato quale diritto o interesse deve recedere rispetto all’altro nel caso di specie, senza che ciò significhi, però, un suo annullamento. La Corte, quindi, cerca la soluzione che, accordando tutela a un interesse, comporti meno limitazioni all’interesse contrastante.

L’utilizzo della tecnica del bilanciamento dei diritti deve rispettare alcune regole generali:

- la compressione di un diritto o interesse deve essere congrua rispetto al fine che la legge si prefigge, altrimenti la disciplina che la prevede si configura come irragionevole;

- la compressione di un diritto o interesse deve essere proporzionata, ossia deve rappresentare il minor sacrificio possibile;

- il diritto o interesse sacrificato deve essere, comunque, tutelato e l’operatività minima di tale diritto deve essere garantita.

Questo perché la nostra Costituzione non prevede, a differenza di altre, il cosiddetto “stato d’eccezione”, pertanto anche nelle crisi valgono i principi di sempre, ma ciò non vuol dire che non si debba tener conto delle circostanze e delle loro peculiarità. È quindi prevista la possibilità di limitare alcuni diritti costituzionali per ragioni di sanità o di incolumità pubblica purché siano decise con legge (c.d. riserva di legge) e riguardino categorie generali di cittadini (per es. tutta la popolazione), tenendo conto, in questo quadro che è riconosciuto, sia dalla dottrina sia dalla giurisprudenza un particolare valore al diritto alla salute che la Costituzione definisce (da notare che è riferito al solo diritto alla salute) espressamente "fondamentale" (art. 32 Cost.). Non esistono quindi nella nostra Costituzione norme speciali per regolare le opposte esigenze, tuttavia la corte costituzionali ha più volte specificato che si possono modulare i principi sulla base dei dati di realtà e dei diversi contesti, tenendo conto che quanto più la compressione di un diritto o di un principio costituzionale è severa, più è necessario che sia circoscritta nel tempo. La Costituzione, inoltre, indica le ragioni che possono giustificare limitazioni dei diritti e gli strumenti con cui tali limitazioni si possono imporre. Le limitazioni si giudicano secondo il test di proporzionalità che risponde a queste domande: si sta perseguendo uno scopo legittimo? La misura è necessaria per quello scopo? Si è usato il mezzo meno restrittivo tra i vari possibili? Nel suo insieme, la norma limitativa è proporzionata alla situazione? La risposta a tali domande da la misurazione della legittimità del provvedimento adotto.

Scritto da Francesca Palleschi - Pubblicato sul numero 4 del 2020 del "Il Corace"

POSSO SEMPRE RINUNCIARE AD UN'EREDITÀ?

L’eredità è la successione a titolo universale nel patrimonio e in genere nei rapporti attivi (crediti) e passivi (debiti) di un defunto.

All’apertura della successione (ovvero alla morte del defunto) gli eredi non subentrano automaticamente, affinché ciò accada è necessario accettare l’eredità, in modo espresso o tacito: nel primo caso occorre un atto scritto nel quale emerga chiaramente l’intenzione di accettare la parte di eredità spettante; il secondo modo si concreta in un comportamento che inequivocabilmente manifesti l’intenzione di diventare eredi, come ad esempio nel conferimento di una procura per vendere i beni ereditari, o ancora nella riscossione di un assegno intestato al defunto.

Tuttavia se non si vuole acquisire tale onere, se non si ha intenzione di subentrare ai debiti contratti dal proprio parente, qualora questi superino i crediti, si può operare la rinuncia all’eredità, la quale permette, fin tanto che non si esercita, anche la tutela del proprio patrimonio dai creditori del defunto. Una volta acquisita l’eredità, infatti, i creditori del defunto potranno indistintamente rifarsi sia sul patrimonio del defunto sia sul patrimonio personale dell’erede (ad esempio la sua casa, il suo conto corrente, la sua pensione, ecc ...). Solo con la rinuncia si impedisce che i creditori del defunto possano pignorare i beni del chiamato all’eredità.

La rinuncia all’eredità, art. 519 c.c., è una dichiarazione che si fa davanti al notaio oppure nel tribunale del territorio in cui è aperta la pratica di successione, in cui si dichiara di rifiutare il patrimonio lasciato dal defunto, entro dieci anni dall’apertura della successione.

Ma essa è sempre possibile? Si ma con dei limiti.

La rinuncia all’eredità non può innanzitutto contenere: 1) alcuna condizione, non si può condizionare la rinuncia ad un determinato evento, ad esempio la rinuncia da parte degli altri eredi; 2) alcun termine, non si può quindi rinunciare all’eredità per un paio di anni e dire poi vedremo; 3) alcuna limitazione, non si può rinunciare ad una sola parte del patrimonio del defunto, deve riguardare l’intera eredità. Ad esempio: non di può accettare la Ferrari e il conto corrente e rinunciare all’azienda che il defunto ha lasciato, con i suoi dipendenti e la sua gestione. In concetto è: o tutto o niente.

La rinuncia che contiene uno di questi elementi è nulla e non produce alcun effetto (art. 520 c.c.).

In secondo luogo, se la rinuncia viene fatta dietro il pagamento di un corrispettivo o se viene fatta in favore di qualcuno degli eredi ad esclusione di altri equivale ad accettazione dell’eredità. Ad esempio: 1)Tizio, Caio e Sempronio sono eredi di Mevio; se Tizio rinuncia all’eredità di Mevio dietro il pagamento di una somma da parte di Caio la sua rinuncia viene intesa come accettazione; 2)se invece Tizio rinuncia all’eredità gratuitamente ma solo a favore di Caio (quindi vuole che la sua quota si devolva a favore di Caio) ad esclusione di Sempronio la sua rinuncia equivale ad accettazione dell’eredità.

Secondo l’art. 521 c.c., dunque, colui che rinuncia all’eredità è come se non vi fosse mai stato chiamato, tuttavia la rinuncia all’eredità non comporta la rinuncia alla donazione fatta in vita dal defunto; la perdita del legato e la perdita del diritto di abitazione e di uso sull’immobile adibito a casa coniugale. Essi infatti non fanno parte del patrimonio ereditario e pertanto sono svincolati dalle conseguenze della rinuncia.

Scritto da Francesca Palleschi

Pubblicato sul numero 3 del 2020 del "Il Corace"

PRESCRIZIONE: COSA CAMBIA

La prescrizione è nel linguaggio giuridico l’estinzione di un diritto nel caso in cui il titolare non lo eserciti per il tempo determinato dalla legge. A valenza sia in ambito civile che penale, con la differenza che in ambito civile comporta l’estinzione di un diritto soggettivo (ad esempio la richiesta di rimborso), in ambito penale l’estinzione di un reato (ad esempio non viene più punito un furto o un abuso di ufficio). L’istituto della prescrizione non nasce in epoca moderna, non è nuovo al diritto. Già nell’Atene classica era previsto un termine di prescrizione di 5 anni per tutti i reati, ad eccezione dell’omicidio e dei reati contro le norme costituzionali, che non avevano 

termine di prescrizione. 

La prescrizione in Italia interviene quando, dal momento in cui è stato commesso il presunto reato, trascorre un numero di anni pari alla pena massima prevista per quel reato. In alcuni casi, contando eventuali sospensioni e interruzioni del processo, questo periodo può essere esteso fino alla durata massima della pena più un quarto. Passato quel periodo senza che sia stata giudicata, la persona accusata di un certo reato non è più processabile o punibile. Tutti i reati possono finire in prescrizione, tranne quelli che prevedono l’ergastolo (principalmente l’omicidio). Facciamo un esempio: rapina senza aggravanti, il codice penale prevede all’art. 628 la pena della reclusione da cinque a dieci anni. La prescrizione sarà quindi fissata a dieci anni, trascorsi i quali senza che si sia arrivati ad una sentenza definitiva, il reato si ritiene 

estinto. Quindi ad esempio, se il processo di primo grado si conclude dopo 8 anni, con condanna o assoluzione che sia, restano due anni per esperire i successivi gradi di giudizio e giungere a una sentenza definitiva. Se tale sentenza interverrà dopo tale termine, il reato sarà prescritto e pertanto non perseguibile e punibile. 

La prescrizione nasceva dunque come strumento che lo Stato poteva utilizzare quando non era più interessato a perseguire alcuni reati, nel tempo tuttavia è diventata una forma di garanzia per gli imputati contro l’eccessiva lunghezza dei processi e come un mezzo volto a ridurre gli errori giudiziari, dal momento che più passa il tempo più le indagini e i processi si fanno complicati (le prove si deteriorano, i testimoni muoiono, eccetera). Da molti, in errata lettura, viene quindi considerata come una sorte di limite oltre il quale il processo diventa ingiustamente lungo e quindi giustifica che si termini forzatamente. Si tratta pero di una lettura impropria, in quanto l’omicidio ad esempio non va in prescrizione, ma ciò non permette di considerare come giusta una durata di circa di 30 anni per tale processo. 

Ciò che è bene sottolineare che non si può fissare a priori una ragionevole durata dei 

processi, ma essa andrà valutata caso per caso. Come cambia la prescrizione con la nuova riforma Bonafede? A seguito della riforma, restano invariati i termini per la 

prescrizione, ciò che cambia è che essa interverrà solo dopo il giudizio di primo grado. In altre parole, dopo una sentenza di primo grado che prevede la condanna dell’imputato la prescrizione non opererà più. Tornando all’esempio della rapina, se il processo di primo grado dura otto anni, non si avranno più due anni ancora per giungere ad una sentenza definitiva prima che intervenga la prescrizione, ma tutto il tempo che si vuole. Nell’ottica dei riformisti ciò serve a garantire la cosiddetta “certezza della pena”, e quindi che il colpevole non venga punito per il passare del tempo, e a ridurre le lungaggine dei processi italiani, congiuntamente anche all’introduzione di termini fissati per legge in riguardo alla durata massima di ogni grado del processo. Ebbene tale riforma potrebbe nella pratica ottenere i risultati sulla carta sperati? Difficile. L’attuazione dell’art. 111 Costituzione parla di ragionevole durata del processo, ragionevole durata che deve essere valutata in relazione al caso singolo e non decisa a priori, senza tenere conto della complessità delle singole vicende e delle indagini preliminari, con un pericoloso meccanismo che depotenzia il contrasto alla criminalità più articolata e pericolosa. 

Per non parlare poi della lesione dell’art. 27 Costituzione che prevede la presunzione di innocenza fino a sentenza definitiva, con tale riforma invece i condannati perderebbero in seguito alla sospensione della prescrizione la loro posizione di non definitiva colpevolezza fino alla sentenza definitiva. Inoltre altro principio che bisogna tener presente è il bilanciamento degli interessi in gioco: i processi hanno dei costi, e in base al principio di economicità, viene valutato anche il costo nel perseguire un reato minore a fronte del riscontro monetario dello stesso. Varrebbe 

dunque la pena sostenere l’apertura infinita di un processo per cifre irrisorie? Inoltre si è davvero esenti dal rischio prescrizione? Se la prescrizione si interrompe dopo il 

primo grado, non si corre il rischio di attuare strategie processuali atta a farla intervenire in tale giudizio al fine di scongiurare una sentenza che poi sospenderebbe tale istituto? Non si correrebbe il rischio che i processi vengano bloccati ancor prima di iniziare? In conclusione, la riforma della giustizia è qualcosa che deve essere attuata, proprio per i tempi lunghi della stessa, ma tale riforma più che dare soluzioni rischia di creare rallentamenti ancora maggiori nonché un atteggiamento superficiale della magistratura, che per non incorrere nel rischio sanzionatorio potrebbe decidere di rinviare a giudizio senza un effettivo controllo dell’esperibilità o meno dell’azione penale.

Scritto da Francesca Palleschi

Pubblicato sul numero 3 del 2020 del Il Corace